Возможность обращения к внесудебным процедурам возникает из соглашения сторон, либо на основании закона. По общему правилу внесудебный порядок урегулирования спора является правом, а не обязанностью сторон. В качестве исключения из этого правила, когда законом предусмотрено обязательное проведение досудебных процедур, можно привести договор перевозки и его разновидности (ст. 797 ГК РФ, ст. 120 УЖК, ст. 161 КВВТ, ст. 403 КТМ).
Кроме этого, стороны при заключении договоров также вправе предусмотреть положения, на основании которых при возникновении спора из договора они будут обязаны обратиться к досудебным или внесудебным процедурам. Тем не менее, при согласовании таких положений необходимо учитывать, что не всякая оговорка признается судебной практикой как предусматривающая обязательный досудебный или внесудебный порядок разрешения спора. Как указывают суды, претензионный порядок урегулирования спора можно признать установленным только в случае, если в договоре определены конкретные требования к форме претензии, а также порядку и срокам ее предъявления и рассмотрения; иной досудебный порядок можно признать установленным, если договор содержит четкую запись об установлении такого порядка. Указание на ведение переговоров в целях урегулирования возникших споров не может быть расценено как устанавливающее обязательный досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров1. Если в договоре не отражен конкретный порядок разрешения разногласий, отсутствует прямое указание, что до обращения в суд по спорному вопросу сторона обязана предъявить соответствующую претензию другой стороне и положения договора прямо не направлены на ограничение права стороны на непосредственное обращение в суд, обращение к примирительным процедурам нельзя рассматривать как обязательное.
Однако в большинстве случаев стороны стараются не связывать друг друга обязательными досудебными или внесудебными процедурами по урегулированию возможных разногласий. И это находит разумное объяснение: при вступлении в обязательственные отношения стороны не в силах предугадать характер и масштаб потенциального конфликта и, следовательно, не могут гарантировать свое желание и возможность сохранения деловых, партнерских отношений. Поэтому стороны стараются не обременять себя дополнительными обязанностями, оставляя себе возможность скорейшего обращения в суд. Стоит отметить, что практика показывает, что эффективно работают только договоренности о внесудебном урегулировании спора, достигнутые после его возникновения.
В последнее время обращение к внесудебным процедурам начинает пользоваться все большей популярностью, что можно объяснить рядом преимуществ таких процедур.
Процессуальные гарантии обеспечиваются благодаря весьма сложным процедурам, которые требует большей затраты времени, большего формализма; это влечет возникновение значительных расходов на оплату качественной юридической поддержки. Разрешение спора во внесудебных процедурах позволяет избежать данных недостатков: процедуры упрощены и ускорены настолько, насколько этого желают сами стороны; в некоторых случаях стороны вообще не нуждаются в привлечении внешнего юридического консультанта.
В случае разрешения спора без обращения в суд участники конфликта сами приходят к консенсусу, а не получают решение извне.
В большинстве случаев после рассмотрения дела в суде сторонам спора, который зачастую порождает озлобленность сторон или неудовлетворенность итоговым решением, сложно наладить дружественные, партнерские отношения; во внесудебных же процедурах, которые главным образом нацелены на налаживание взаимодействия между сторонами, это становится возможным.
Очень часто стороны стремятся не допустить распространения информации, полученной в процессе урегулирования спора, что может быть вызвано различными причинами: нежелание привлекать внимание общественности, намерение сохранить коммерческую тайну или репутацию и т.д. Обращение к внесудебным процедурам, которые носят конфиденциальный характер, помогает сторонам избежать негативных последствий огласки конфликта.
В случае рассмотрения дела в суде одна из сторон может выиграть, другая – все потерять, либо стороны в чем-то проиграют. Подобная ситуация складывается и в случае заключения мирового соглашения в процессе, ведь, как известно, компромисс – это всегда полупобеда, т.к. сторонам приходится отказываться от части своих требований и притязаний. В случае же внесудебного урегулирования спора стороны могут уйти далеко за пределы его предмета и найти решение, которое будет отвечать интересам сторон; при этом оно может существенно отличаться от результата, который мог быть получен в случае разрешения спора судом на основании закона.
Зачастую сторон не устраивает квалификация, специализация судьи, который рассматривает дело. При этом сами стороны не могут повлиять на назначение судьи для рассмотрения их дела. Однако в случае обращения к внесудебным процедурам стороны либо сами разрешают конфликт, либо привлекают лицо, которое, по их мнению, наиболее квалифицировано сможет разобраться в споре.
Стороны сами выбирают правила, по которым они будут стараться урегулировать спор. При этом это могут быть как правила организации, в которую они обращаются для оказания им содействия при разрешении разногласий, обычно применяемые при разрешении того или иного вида разногласий, так и правила, выработанные сторонами для конкретного проекта.